Anayasa değişiklik teklifinin TBMM tarafından kabul edilmesinin ardından CHP 14 Şubat 2017 tarihinde yaptığı açıklama ile Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunmayacağını açıklamıştı.

Anayasa Mahkemesine başvuru tartışması o dönem, temel olarak, Anayasa değişikliğine dair meclis oylamalarının Anayasanın kesin hükmüne rağmen açık yapılması ile bağlantılı yürütülmüş ve bu hususun oylamaları yasal açıdan sakat ve geçersiz kıldığı ileri sürülmüştü.

Oylamaların şekli üzerine tartışmaların ardında CHP yüce divana değil, milletin divanına gideceğiz diyerek Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunmayacağı kararı almıştı.

Ancak Anayasa değişikliklerinin sadece şekil değil esas açısından denetimi konusu hukukumuzda oldukça tartışmalı ve renkli bir alan olup, açıkça esas açısından Anayasanın özüne aykırı anayasal düzenlemelerin CHP tarafından neden anayasal denetime götürülmediğini, “Anayasaya aykırı ama evet diyeceğiz” ya da “Anayasaya aykırı ama Anayasa Mahkemesi’ne gitmeyeceğiz” tutumunun mantığını anlayabilmek ya da anlatabilmek çok da kolay değildir.

Anayasa değişikliklerinin esas açısından denetimiyle ilgili 1961 Anayasasının 1971 tarihli 1488 sayılı kanunla değişik 147. maddesinde “Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzükleri’nin Anayasaya, Anayasa değişikliklerinin de Anayasada gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler.” hükmü yer almaktaydı.

Benzer hüküm içeren halen yürürlükteki 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ve Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleme ve denetlemesini öngören Anayasanın 148. Maddesi dikkate alındığında anayasa değişikliklerinin Anayasa Mahkemesince esastan denetimi lafzi yoruma göre mümkün gibi görünmemektedir.

Bütün bu anayasal ve yasal hükümlerden sonra Anayasa değişikliklerinin esas açısından anayasal denetiminin yapılmayacağını ilan edip bu bahsi kapatmak ilk akla gelen düşünce olmalıdır.

Ne var ki, gerek 1961 gerekse de 1982 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemeleri anayasa değişikliklerini esastan incelemeye almış ve iptal hükümleri vermiştir.

Anayasa Mahkemesi 13.04.1971 tarihli kararında “Anayasanın 1. maddesinde yazılı Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hükmün değiştirilmesi Anayasa yapısını temelinden yıkar. Bu nedenle 9. maddede bu hükmün değiştirilmesinin teklif olunamayacağı belirtilmiştir. Cumhuriyet Devlet şekli, temel kuruluşları, hak ve ödev kuralları ile bir ilkeler manzumesidir. Şu halde Cumhuriyet Devlet şeklini ortadan silecek veya onu işlemez duruma getirecek olan Anayasa değişikliklerinin yapılamayacağı Anayasamızın gerek açık hükümlerinden, gerek ruh ve felsefesinden çıkmaktadır. Bu temel düşüncenin ulaştırdığı sonuç şudur ki; Anayasa’nın Devlet şekli hükmü dışındaki hükümlerinin, hiçbir kayda tabi olmadan, yasama organınca değiştirilebileceği sanılmamalıdır.”

Anayasa Mahkemesi’nin bu tutumuna karşı tepki olarak 1488 sayılı kanunla getirilen düzenleme sonrasında da Anayasa Mahkemesi’nin kararları değişmemiştir. Mahkeme 61 Anayasasının 9. Maddesinde yer alan “Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” hükmünde yer alan “değiştirilemezlik” ve “teklif edilemezlik” kurallarının şekli olduğunu ileri sürüp şekil denetimi adı altında esasa ilişkin inceleme ve kararlarda bulunmuştur.

82 Anayasası döneminde de Anayasa Mahkemesi 5 Haziran 2008 tarihli kararında, CHP’nin yaptığı başvuru üzerine 5735 sayılı kanun ile Anayasa’nın 10. Ve 42. Maddelerine getirilen değişiklikleri iptal etmiştir.

Mahkeme bu kararında söz konusu değişikliklerin, Anayasanın 4’üncü maddesine göre Anayasanın değiştirilemez hükümleri arasında yer alan laiklik ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştir. Mahkeme kararının gerekçesinde şu saptamalarda bulunmuştur: “Anayasa’nın 175. maddesine göre kullanılacak Anayasa’yı değiştirme yetkisi­nin, hukuksal geçerlilik ve etkinlik kazanabilmesi için Anayasa’nın 4. maddesinde teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere ilişkin olmaması, ……… gerekir. Teklif edilebilir olmayan bir Anayasa değişikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sırf sayısal çokluğun gücüyle etkin kılınmasının gerekçesi olamaz. Zira kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin geçerliliği, asli kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır.”

Anayasa Mahkemesinin böyle bir denetimi yapamayacağını kabul etmek, Anayasanın 4 üncü maddesinde belirtilen yasağa aykırı yasama işlemlerini yaptırımsız bırakmak anlamına gelecek; Anayasanın 4 üncü maddesindeki yasağı işlevsiz ve etkisiz hale sokacak; ağır ve açık bir yetki tecavüzü ile malûl "yok" hükmündeki bir yasama işleminin yürürlükte kalmasını sağlayacak; Türkiye Cumhuriyetinin, Anayasanın ilk üç maddesinde belirtilen niteliklerini güvencesiz bırakacaktır.

Halbuki Anayasamızın ilk 3 maddesinde belirtilen nitelikler, Türkiye Cumhuriyetinin temelidir. Bu nitelikler değiştirildiği taktirde Anayasanın yerleşmiş düzeni, ahengi, bütünlüğü ve Devletin niteliği de başkalaşır. Bu durumda da Devlet yapısının Anayasada tanımlanan ve istenen biçimde işlemesi söz konusu olamaz.”

“Düşünülebilecek ikinci seçenek ise, Anayasa Mahkemesinin yasama organının yetkisiz olduğu bir alanda yaptığı düzenlemeler niteliğindeki 1 ve 2 nci maddelerin "yok hükmünde" olduklarına karar vermesidir. Türk hukuku, yukarıda da belirtildiği gibi, "bir hukukî işlemin yokluğu" iddiasının her mahkemede öne sürülebileceğini ve "yokluk tespiti"nin istem üzerine veya resen her mahkeme tarafından yapılabileceğini; "yokluk tespiti" yetkisinin mahkemelerin herhangi bir yerde yazılı olması gerekmeyen "genel bir yetki ve görev"i olduğunu kabul etmektedir.

Yukarıda söz konusu 1 ve 2’nci maddelerle yapılan düzenlemelerin, Anayasanın 4’ncü maddesinde yasama organına vermediğini açıkça belirttiği yani Anayasadan kökenlenmeyen bir yetkinin Anayasanın 6’ncı maddesine aykırı olarak kullanılması nedeniyle "yok hükmünde" oldukları ifade edilmiştir.

Bu durum karşısında ve bu seçenek çerçevesinde, Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 4 ncü maddesinin vermediği bir yetkinin kullanılması yoluyla dolaylı bir biçimde Anayasanın 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin niteliklerini değiştiren 5735 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddelerinin yok hükmünde olduğuna ilişkin iddiayı inceleyebilecek ve Cumhuriyetin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen niteliklerinde doğrudan veya dolaylı bir değişiklik yapıldığını tespit etmesi halinde, söz konusu 1 ve 2 nci maddelerin "yok hükmünde" olduğunu karara bağlayabilecektir.”

Anayasa Mahkemesi’ne göre Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren düzenlemeler Anayasa'nın 4. maddesinde ifade edilen değiştirme ve değişiklik teklif etme yasağına aykırı olduğundan, Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilemez.

Görüldüğü Anayasa Mahkemesi her iki anayasa döneminde de Anayasayı yapan asli kurucu iktidarın iradesine sahip çıkma adına tali kurucu iktidarı sınırlandırmış ve anayasa değişikliklerini esastan inceleyerek iptal kararları vermiştir.

Anayasa Mahkemelerinin bu yetkiye sahip olması gerekip gerekmediği, bu denetimin demokrasiyle uyumu bugüne değin tartışma konusu olmuştur.

Anayasa Mahkemesi gibi atananlardan oluşan dar bir kurulun halkın iradesini “yansıtan” meclisin üstüne çıkamayacağı ileri sürülmüştür.

Tersinden anayasa değişikliklerinin sınırsız ve denetimsiz olamayacağı, bunların asli kurucu iktidarın iradesi ve/veya evrensel hukuk ilkeleri ile sınırlanmış olduğu da ifade edilmiştir.

CHP’nin bunlardan hangisinden yola çıktığını ya da farklı gerekçelerle mi davrandığını bilemiyorum ama 2008 yılında 5735 sayılı yasa ile Anayasanın 10 ve 42. Maddelerinin değiştirilmesine karşı Anayasa Mahkemesi’ne başvurduğu ve Anayasa Mahkemesi’nin de başvuruyu kabul edip değişikliği iptal ettiği bir vakıa.

Yakın döneme ilişkin bir hatırlamada bulunduğumuzda aynı CHP yönetiminin milletvekillerinin dokunulmazlıklarının bir kerelik, meclis onayına tabi olmadan kaldırılmasıyla ilgili 20.05.2016 tarihinde mecliste oylanan anayasanın geçici 20. Maddesine “Anayasa aykırı ama evet diyeceğiz” diyerek onay verdiğini görürüz. İktidarı hukuka aykırı davranmakla suçlayan bir partiyi inandırıcılıktan, güvenilirlikten tamamen uzaklaştıran bu onayın ardından CHP yönetimi, maddenin esastan denetimi için Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesini düşünen milletvekillerini de partiden atmakla tehdit etmişti. (İktidarın politikalarına payandalık eden, yumuşak muhalefet ya da daha doğru bir ifade ile bilinçli muhalefetsizlik yapan CHP’nin en son referandum sonrasında eleştirilerde bulunan üyelerini “Kapı önüne koyarız” çıkışı, sadece düşüncelerini açıklayana Fikri Sağlar’ın partiden ihraç edilme girişimi de bunun üstüne gelince partinin “gerektiğinde” ne kadar sert olabileceğinin, ama bu sertliğin iktidara değil farklı düşünen üyelerine yönelik olduğunun görüldüğünü de belirtmeden geçmek istemedim.) Bu parantezi kapatıp devam edersek, Geçici 20. Madde üzerine yapılan tartışmalar da anayasa değişikliklerinin Anayasa Mahkemesi’ne götürülebileceğini, en azından CHP’nin bu fikirde olduğunu ve o dönem üyelerinin bunu yapacağından korktuğunu ortaya koymuştur.

Aynı CHP’nin referandum yapılmasına dair kanunun TBMM tarafından kabul edilmesi üzerine “Yüce divana değil, milletin divanına” gideceğiz diye açıklamada bulunarak Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yapmayacağını açıklaması kullanılması gereken bir yolun önünü tıkamıştır. Anti-demokratik bir seçim süreci ve yasadışı uygulamalarla birlikte gündeme gelen yolsuzluk iddialarının meşruluğunu yok ettiği, içerdiği maddeler itibariyle temel demokratik ilkeleri ve insan haklarını ihlal eden bir anayasa değişikliği böylece yargısal denetime açılamamıştır.

Bu tutum CHP’de bir görüş, yargısal düzlemdeki kavramla benzeştirecek olursak “içtihat” değişikliği anlamına geliyor. Ama bunun hukuka ve insan haklarına uygun bir görüş değişikliği olduğu tartışmalıdır.

CHP’nin yeniden görüş değiştirip Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yoluna dönmesi beklenemeyeceğine göre bunun için 110 milletvekilinin imzasının toplanabileceği olasılığı kanımca dikkate alınabilir.

110 milletvekilinin imzasın toplansa bile Anayasa Mahkemesi’nin bu yapısıyla ve altında olduğu tehditler nedeniyle eski içtihatlarından döneceği, KHK’ler ile ilgili yaptığı gibi “İster KHK’larla isterse anayasa değişiklikleri ile anayasanın temel hükümlerini ve onun dayandığı ileri sürülen evrensel hukuk ilkelerinin tamamını değiştirebilirsiniz, ben kendimi anayasanın lafzi yorumuyla bağlı sayar, anayasanın ruhundan ve bütünlüğünden çıkan yetkilendirme yollarına girmem” demesinden korkuluyorsa bu korkunun ecele hiçbir faydası yoktur.

Böylesi bir başvuru sonrasında Anayasa Mahkemesi tehditlere boyun eğip, hukukun ve binlerce yıllık insan hakları ve demokrasi mücadelesi birikiminin kendisine yüklediği sorumlulukları bir yana iterek anti-demokratik, hukuk dışı Erdoğan rejimine bir daha teslim olacaksa bizler de bunu rejimi, hukuksuzluğu teşhir için kullanır, bir de bu açıdan meramımızı kitlelere anlatmaya çalışırız.

Anayasa değişikliklerinin anayasa mahkemesi denetimine tabi olmaması görüşüyle ilgili olarak CHP’den bağımsız olarak tartışma yürüteceksek, kişisel olarak böyle bir denetimin kötüye kullanım ihtimallerini yok saymadan esas olarak gerekli olduğunu düşünüyorum.

Bir tali kurucu iktidarın, yani geçerli, uygulanan hukuk sınırları içinde hareket eden ve anayasal sistemde kısmi ya da kökten değişiklikler gerçekleştirmek isteyen bir iktidarın demokratik ilkelere, insan haklarına aykırı düzenlemeleri meclis çoğunluğuna, tek taraflı propaganda imkanlarına, referandumlarda yolsuzluk yeteneklerine dayanarak yasalaştırdığını düşündüğümüzde Anayasa Mahkemesi’nin “Anayasa ve evrensel hukuk çerçevesinde buna hakkınız yok” diyememesi ne kadar kabul edilebilirdir.

 “Ülkenin güvenliği gerektirdiğinde işkence yapılabilir” ya da “Biz ölümlü aciz kulların değil, Allah’ın dediği olur ilkesi gereğince hırsızlık yapanların elleri kesilecektir, kızlara erkeklerin yarısı miras bırakılacaktır” gibi hükümler anayasaya koyulduğunda (bunlara olmaz diyenlerimizin sayısı herhalde gittikçe azalıyordur) Anayasa Mahkemesi yine ben yetkili değilim mi diyecek yoksa değiştirilemez hükümlere dayanarak önceki yorumlarıyla uyumlu biçimde bu değişiklikleri iptal mi edecektir.

Son anayasa değişikliklerinde demokrasi, cumhuriyet ilkelerine, evrensel hukuk ve insan hakları kurallarına ve dolayısıyla anayasanın özüne aykırı birçok hüküm bulunmaktadır. Cumhurbaşkanının tek başına yasa değerinde kararnameler çıkarması, OHAL ilan edebilmesi, uluslararası anlaşmaları onaylaması, meclisi gerekçesiz feshedebilmesi, Anayasa Mahkemesi, Hakimler ve Savcılar Kurulu üyelerini büyük oranda belirlemesi, meclisin, tatil olduğu 3 ay boyunca kendi kendisini toplantıya çağıramaması, cumhurbaşkanı, yardımcıları ve bakanlarına adeta sınırsız dokunulmazlık getirilmesi Anayasa Mahkemesi’nin esasa ilişkin denetimde iptal karar vermesi gereken düzenlemelerdir. Anayasa değişikliğinin halk oylaması sonucu ya da mecliste kabul edilmesinin hukuken bir önemi bulunmamaktadır.

Anayasa değişiklik teklifinin ancak halk oylaması sonrası norm haline gelmesi, geçerlilik kazanması dikkate alındığında kanımızca Anayasa değişiklikleri ancak halk oylaması sonrasında Anayasa Mahkemesi’ne götürülebilir nitelikte olup Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak başvuru Anayasa Değişikliğine dair kanunun şekli incelemesi ile sınırlı olmadığından, esasa ilişkin bir başvuru olduğundan, Anayasa Mahkemesi’nin içtihatları da dikkate alındığında Anayasa 148/2. Maddedeki 10 günlük süre sınırı da burada geçerli olmamalıdır.

Anayasa değişikliği demokratik ilkelerle taban tabana zıt hükümler içermektedir. Halk egemenliğini sınırlamakta, tamamen yok olmasına neden olacak kapılar açmaktadır. Geçerli hukuk bu tür değişiklikleri kabul etmemektedir. Evrensel, ilerici hukuk ilkeleri ve hatta eleştirdiğimiz mevcut anayasa hiçbir çoğunluğun insan haklarına aykırı düzenlemeleri çoğunluk olma adına dahi getiremeyeceğini kabul etmektedir. Çoğunluk istiyor diye, ki isteyebilir, örneğin işkenceye yasallık, meşruiyet sağlamak mümkün değildir.

Erdoğan bu yeni baskıcı, gerici, hakları ve özgürlükleri yok eden anti-hukuk bir ”hukuku”, mevcut anayasaya bile aykırı keyfiyet düzenini CHP’nin ve benzeri muhalif grupların toplumu felç eden siyaset anlayışından faydalanarak hukuksallık ve yasallık kılıfı altında gerçekleştirmeye çalışmaktadır. Bu yolda önemli merhaleler kazandığı da bir gerçektir.

Ufukta görünen yasa ve hukuk dışı davranan, anayasayı ihlal eden bir iktidarın hazırladığı devrimdir. Ama karşı devrim. Her türlü insan hakları, demokrasi ilkelerine aykırı bir düzen.

Buna karşı son çaremiz Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nde zorbalık ve baskıya karşı son bir yol olarak gösterilen ayaklanma ya da direnme hakkıdır.

Ama buraya doğru giderken ya da gitmeden hukukun ve yasaların hala tanıdığı bütün imkanları kullanmak mücadeleye katılacakları çoğaltmak ve birleştirmek, gelen KARŞI devrimin ne olduğunu hala anlamayanları aydınlatmak için faydalı olabilir.

Belki de uygun bir konjonktür, fırsat yakalanır ve gölümüz maya tutar.

CHP’nin uzlaşmacı, yatıştırıcı, teslimiyetçi politikaları sonucu Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunmama kararı alması anayasamızın hukuksal açıdan zehirlenmesine neden olmuştur. CHP Anayasa’ya aykırı ama evet diyeceğiz, Anayasa Mahkemesi’ne gitmeyeceğiz tutumundan hukuku, insan haklarını, demokrasiyi sahiplenme adına vazgeçmelidir.

CHP içinde muhalif hareketlenmelerin yaşandığı bu dönemde Hayırcı 110 milletvekilinin Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunarak yargısal denetim yolunu açması hukuksal ve siyasal tartışmalara, insan hakları ve demokrasi mücadelesine katkıda bulunabilir. CHP yönetiminin muhalif herkesi kapı önüne koymayı hedeflediği, farklı düşünenleri disipline sevk ettiği bir anda böylesi bir adım CHP muhalefetinin güçlenmesine, partinin teslimiyetçi politikalardan uzaklaşmasının ilk adımlarından birinin atılmasına yol açabilir.

Demokrasi ve insan hakları mücadelesinin esas olarak halkın örgütlülüğünün, bilincinin yükseltilmesiyle başarıya ulaşabileceğini unutmadan, siyasal, toplumsal, hukuki bütün mücadele biçimlerinin hak ve özgürlüklere ulaşmada bizlere katkı sunacağını, insanlık hedefimize ulaşmada önemli bir rol oynayacağını düşünüyorum.