Hilmi Şeker yazdı: Sokağa Çıkma Yasağı, Adalete Erişim Hakkını Kara Listeye Alırken

birikimdergisi.com'dan Hilmi Şeker'in "Sokağa Çıkma Yasağı, Adalete Erişim Hakkını Kara Listeye Alırken" başlıklı yazısı şöyle: 

Bu yazı sokağa çıkma yasağı üzerinden temel hak ve özgürlüklere yönelen saldırıların kendisini hukukla peçeleme girişimi ile bu girişimin ard alanına ışık tutmaya çalışacak. Yaşama, özgürlüğe ve malvarlığına yönelen saldırıların durdurulması isteğiyle yüzleştiğinde AYM’nin genetik öncüller üzerinden soruna verdiği tepkiyi tedbirler üzerinden okumaya çalışacak.


Uluslararası hukuki metin ve sözleşmelerin temel hak ve özgürlüklerin olağanüstü hallerde hak ve özgürlükleri kısma, azaltma ve ortadan kaldırmasının usul ve esasları aşağıdaki öncüllerle sınırlıdır. Bu bağlamda;

1. Ulusal kriz zamanlarında devletin yürütme aracılığıyla olağanüstü hal tedbirlerini yürürlüğe koyma yetkisi vardır.

Anayasa, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması halinde olağanüstü hal, olağanüstü hal ilanını gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması, savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi, ayaklanma olması, vatana, Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten, dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması sebepleriyle, hükümete buradaki usule ve esaslara uymak koşuluyla olağanüstü, sıkıyönetim ilan etme yetkisi vermektedir. Yasama bu gibi hallere devletin savunma sistemini belirli koşul ve proseslere uymak kaydıyla harekete geçirmesine izin vermektedir.

2. Devletin olağanüstü hallerde, iç savaş ve silahlı gruplarla çatışması, milli güvenlik halinde, yükümlülüğünü azaltma, kısıtlama ve ortadan kaldırma yetkisi vardır.

Anayasa, devletin yükümlülüklerini olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde azaltma, askıya alma, kısıtlama imkânı verir. Ancak hakkın sömürülmesini önlemek için, sınırlamayı katı formalite ve sıkı şartlara bağlar. Ulus devlet formlarının hemen tümü, gen ve nüvelerini tehdit eden, çoğu kez hak ve özgürlüklerle özdeşleştirdikleri risk, tehlike ve tehditleri, yedekte tuttukları üniter güvenlik önlemleriyle kısıtlayarak ve yükümlülüklerini azaltarak bertaraf ederler.  

3. Kısıtlama zorunlu, makul sebebe dayanmalı, gerekli ve orantılı olmalıdır.

Anayasa ve metinler; olası bir kısıtlamanın zorunluluktan kaynaklanması, makul bir nedene yaslanması, müdahalenin zaman ve mekânla sınırlanması, makul debide olması, tüm önlemlerin tüketilmiş olması ve önlemin çözüme mutlak katkı sunması gerektiği konusunda ittifak ederler (Lawless v. İrlanda, A 3, 1961, Uluslararası Af Örgütü, İletişim, 2000, s. 313). Yükümlülük azaltan önlemin Anayasal bu standarttan taviz vermesi mümkün değildir.

Orantılılık ilkesi, yükümlülüklerde azaltmaya gidilmesinin, ulusal varlığı tehdit eden olağanüstü tehlikenin zorunluluğu ışığında makul bir nedene dayanmasını zorunlu kılar. Haklara müdahalenin derecesi ve yükümlülük azaltma önleminin kapsamı; yer ve zaman bakımından ulusu tehdit eden tehlikeyi gidermek için fiilen gerekenler göz önüne alınarak makul bir düzeyde tutulmalıdır (MSHS Yorumu, MP Engel, 1993, s.84; 312). Olağanüstü hal ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde dahi, temel hak ve özgürlükleri kısıtlama karar ve pratiği uluslararası yükümlülük, örf ve âdet ile işler diğer hukuki metinlerle çelişemez. 

Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi (KİSHUS), yükümlülüğün askıya alınabilmesini; durumun zorunluluğu, askıya alma kararının, diğer yükümlülüklerle çelişmemesi, olağanüstü halin ilan edilmesi, hangi hakların niçin askıya alındığına dair listenin, BM Genel Sekreterliği’ne derhal bildirilmesi koşuluna bağlar (UAÖ, 313). Bu, sınırlamanın gerçek ve doğruluğunun sınanması, yükümlülük dışında kalan hak ve özgürlüklerin ilişilmezliğinin sağlanması ve yükümlülük azaltma kararının sınırlarını aşma girişimlerinin önlenmesi açısından yaşamsaldır. 

4. Haklara müdahalenin derecesi ve yükümlülük azaltma önleminin kapsamı yer ve zaman bakımından düzenli aralıklarla yasama, yürütme ve yargı tarafından denetlenmeyi gerektirir.

Anayasa, yükümlülük azaltan, kısıtlayan veya ortadan kaldıran tedbirleri sebep, amaç, konu, kapsam, özne, zaman, mekân ve debi gibi birçok amil üzerinden yasama ve yargının denetimine tabi tutar. Böylece ulusu tehdit eden tehlike ile yükümlülük azaltan işlemi yer, zaman, konu ve kapsam açısından test eder, yükümlülük azaltma iradesini mütemadiyen kontrol altına alır. Tehdit eden tehlikeyi bertaraf etmek için yapılacakları tespit etmek, nitelemek, tanımlayarak sınırlamak için asgari önlem alır.

5. Yükümlülük azaltmanın kabul edilebilir olması için, tedbirin başvurulacak nihai önlem veya başkaca önlemin mevcut olmaması gerekir.

Tedbir prosedürünün ağırlaştırılması, temel hak ve özgürlüklerin her hal ve şartta korunması iradesinden kaynaklanır. Tedbirin hak ve özgürlüklerle çelişkisi, yürütmeyi, tedbirlere başvurma kolaylığına kaçmak yerine, meselenin çözümü için içten ve olağanüstü bir çaba harcamaya zorlar. Sorunun çözülmesi için demokratik ve barışçıl imkânların zorlandığı veya tüm alternatif yöntem ve araçların tüketildiği konusunda birey, toplum, kamu ikna edilmediği, inandırılmadığı sürece metastaz yapan, ağır, derin, yaygın etki ve sonuçlar doğuran tedbirlere başvurulamaz.

6. Uluslararası örf ve adet hukuku; yaşam hakkı, işkence, zalimane, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezadan korunma, işlendiği tarihte suç olmayan eylemden dolayı yargılanma ve adil yargılanma hakkını, mutlak şekilde devletin yükümlülük azaltma listesinin dışında tutar.

AİHS savaş zamanlarında ulusun varlığını tehdit eden diğer açık tehlike durumlarında yükümlülük azaltılmasına izin vermekle birlikte, yaşam hakkı işkence, diğer zalimane davranış, insanlık dışı onur kırıcı muamele ve cezadan korunma hakkının askıya alınmasını kesinlikle yasaklar (UAÖ, 313).

İşkenceye karşı sözleşmeye göre savaş tehdidi, iç siyasal huzursuzluk ya da diğer olağanüstü hal gibi herhangi bir istisnai durum işkenceyi haklı göstermenin dayanağı olamaz (2/2 ;UAÖ, 318).

Afrika Şartı, olağanüstü hale ilişkin hüküm içermediğinden, yükümlülük azaltılmasına izin vermemekte, yaşam hakkı ve insani muamele hakkının güvencesi olan adil yargılanma hakkının kısıtlanmasından ödün vermeyi yasaklar (UAÖ, 310).

Afrika İnsan ve Halkların Hakları Komisyonu, olağanüstü halde bile devletin mütemadiyen yurttaşlarının güvenliğini ve özgürlüğünü korumakla ödevli olduğunu kabul eder (Dokuzuncu Yıllık Etkinlik Raporu 1995/96; UAÖ, 318).

Amerikan Sözleşmesi, savaş, kamusal tehlike, güvenlik veya bağımsızlığın tehlikeye girmesi halinde yükümlülük azaltılmasına izin vermekle birlikte, yaşam hakkı ve insani muamele için zorunlu yargısal güvenceleri bu kısıtlamaların dışında tutar (27/2; UAÖ, 316).

Yükümlülük azaltan yasalar, AİHS, Uluslararası anlaşma, örf, adet ve diğer insan hakları metinlerine aykırı olamaz. Devlet yükümlülük azaltırken, kendisini sınır ötesi birikim, tecrübe, insan hakları metinlerinden asla soyutlayamaz (AY. 2, 90), muaf tutamaz. Aksine, olası bir krizde, bu değerleri ithal ederek sorunun çözümünde referans almakla ödevlidir.

7. Adil yargılanma hakkı, yükümlülük azaltma kapsamı dışında tutulan hakların yegâne teminatıdır, asla askıya alınamaz.

Yargısal güvenceler, yükümlülük azaltılamaz hakları korumak ve kullanımını talep için düşünülmüş güvenceler seti olarak tanımlanır ve benimsenir. İnsan Hakları Komitesi, adil yargılanma hakkı üzerine ipotek konulmasını genel bir çekince kapsamına alınmasını kabul edilemez bulur (UN Doc. CCPR/C/21 Rev. 1/Add.6 1994; UAÖ, 310).

Daima geçerli (sözleşme-dışı belgeler) insan hakları evrensel bildirisi, ilkeler bütünü, Avukatların Rolüne ilişkin temel ilkeler, Yargı Bağımsızlığına Dair Temel İlkeler, Asgari Standart Kurallar olağanüstü dönemlerde daha düşük standartları kabul etmezler (UAÖ, 319).

İnsancıl hukuk, silahlı çatışmalarda uygulanan Cenevre Sözleşmeleri 3. Maddesi ve 2 no’lu protokolü özellikle lokal silahlı çatışma hallerinde yükümlülük azaltmaya asla izin vermez. İnsancıl hukuk, olağanüstü, silahlı çatışma ve savaş hallerinde adil yargılama haklarını acil çıkışları olarak kabul eder. Silahlı ve planlı operasyonun denetlenebilmesi için önemli adil yargılanma koruyucuları içeren bu metinler iç savaş ve çatışmalarda grupların istifadesine açık tutulur (319-320). Yegâne derdi insan dram ve trajedisini önlemek olan bu metinlerin ittifakı, anılan teminatların askıya alınmasına izin vermez. 

8. Yükümlülük azaltma yetkisi, etkin yargısal olanaklarla kontrol altında tutulmalıdır.

Etkin yargısal güvence, yükümlülüğü azaltan tedbirleri kontrol altına alacak, hukukiliğini sınayacak bağımsız ve tarafsız bir yargısal otoritenin mevcut olması, kuvvet kullanım prosesinin etkin yöntem ve araçlarla denetlenmesi manasına gelir.

Brannigan ve Mc Bride v. Birleşik Krallık davasında; devletin, yargılama sırasında teröristlere uygulanacak tedbirlerin denetim dışına çıkarılmasına ilişkin yükümlülük azaltma talebi kabul görmemiştir (UAÖ, 313). AİHM, devletin olağanüstü hal durumunda, yükümlülük azaltma talebinin kapsam ve niteliğini belirleme konusunda takdir marjına sahip olduğunu kabul eder ancak, olağanüstü halin gerekliliğini test etme yetkisini yedinde tutarak, bu konudaki hassasiyetini anımsatır.

Habeas Corpus ve Amparo’nun yükümlülük azaltma kapsamı dışında bırakılması insan hakları bileşenlerinin üzerinde ittifak ettikleri bir husustur. Amerika Sözleşmesi’nin 27/2 maddesi; yükümlülük azaltılamaz hakların korunması için, esaslı usuli güvence oldukları ve yargısal koruma sağladıkları için, Habeas Corpus ve Amparo hakkının askıya alınmasına izin vermez (olağanüstü hal durumunda Habeas Corpus, s.29: UAÖ, 317).

Uluslararası Af Örgütü olağanüstü hal sırasında da adil yargılanma güvencelerinin askıya alınmaması gerektiğine inanır (UFÖ, 312). Tedbirleri sıkı şekilde denetleyecek etkin yargısal mekanizmalar önerir (Olağanüstü halde Yargısal Güvenceler İstişare Mütalaası ,OC-8/87, 6 Ekim 1987. UAÖ, 317).

Amerikan Mahkemesi, gerekliliği mutlak olmayan her önlemin olağanüstü hale rağmen hukuka aykırı olacağını düşünür (Amerikan Mahkemesi yıllık raporu, OEA/Ser. L. /V/ III/doc. 13 rev. 1987, s.23: UAÖ, 313).

9. Sokağa çıkma yasağı, ülkede eylemli bir olağanüstü halin varlığını kabul etmektedir.

Mülki Amirler, artan terör olayları nedeniyle vatandaşların can ve mal güvenliğinin bozulduğunu, bozulan huzur ve asayiş ortamının tekrar tesis edilebilmesi, bazı merkezlerinde Bölücü Terör Örgütü mensuplarının etkisiz hale getirilmesi, bölücü terör örgütü mensupları tarafından mayın ve patlayıcılarla tuzaklanmış barikat ve hendeklerin bertaraf edilmesi, vatandaşlarımızın can, mal güvenliğinin ve kamu düzeninin sağlanmasını teminen sokağa çıkma yasağı ilan ederek silahlı gruplara karşı planlı bir operasyon yapacağını ifade etmektedir. 

Valilik kararı, kendisini, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması, hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelen ve olağanüstü hal ilanını gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması ile karakterize eden bir durumun varlığını kabul etmektedir. 

Karardan alınan bu cümleler, sokağa çıkma yasağının, İl İdare Yasası’nın 11/C maddesinden ziyade, Anayasa’nın 119 ve 122 maddesinde tasvir edilen olgulara dayandığını, buradaki sebeplerle özdeşleştiğine delalet eder. Betimlenen tablo ve kullanılan kavramlar, sorunun mülki amirlerin yetki kullanımını gerektiren asayiş olaylarından ziyade Anayasal bazlı bir güvenlik boyutuna tekabül etmektedir.

10. Tedbirin Hukuki Dayanağı

Tedbir kendisini 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesinin (C) fıkrasına yaslar. Düzenleme mülki amirlere olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali dışında, il sınırları içinde huzur ve güvenliği, kişi dokunulmazlığını ve kamu esenliğini sağlamaya ilişkin gerekli karar ve tedbirleri alma yetkisi tanımaktadır.

AY’de düzenlenen olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde yükümlülük azaltma yetkisi Bakanlar Kurulu’na aittir. Bakanlar Kurulu’nun yetkisini mülki amirlere ciro etmesi mümkün olmadığı gibi, mülki amirlerin de 5442 SK’nın 11/C bendindeki yetkisini, içine olağanüstü ve sıkıyönetim uygulamalarını alacak denli genişletemez.

Sokağa çıkma yasağının hukuki dayanaklarını belirleme tekeli olgu ve olaylara aittir. Tavsif ve tanımlamadaki olası hata, hukuki öncüllerin yanlış belirlenmesine vücut verir.

11. Başvurunun Hikâyesi

Başvurucu, Doğu Anadolu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde mülki amirler tarafından, Anayasa’ya aykırı olarak “sokağa çıkma yasağı” kararları alındığını, 5442 sayılı Kanun’un mülki amirlere anılan kararları alma yetkisini vermediğini, yasakların uygulanması sırasında sivil vatandaşların kolluk görevlilerinin güç kullanımı ve sağlık hizmetlerine erişememelerinden ötürü hayatlarını kaybettiklerini belirterek kendisinin ve bölgede yaşayan kişilerin Anayasa’nın 13., 15., 17., 19. ve 20. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini,

“Sokağa çıkma yasağı” uygulanan şehirleri ziyaret etmek ve hak ihlallerini tespit etmek amacıyla HDP tarafından oluşturulan milletvekili heyetine dahil olduğunu, 30/11/2015 tarihinde yasak uygulanan şehirlerden Mardin ili Derik ilçesine doğru yola çıktığını, ancak polis tarafından ilçeye girişine izin verilmediğini, gaz bombasına maruz kaldığını, sağlık hizmetlerine ulaşmakta zorluklar yaşadığını ve bu nedenle bölgede yaşayan halkın temel hak ve özgürlüklerinin tehlike altında olduğunu,

Mülki amirler tarafından alınan “sokağa çıkma yasağı” kararlarının Anayasa’ya aykırı olduğunu, kararların ucu açık, süresiz, bireyin güvenliğini ve yaşam hakkını ihlal eder nitelikte olduğunu ve giderek ülke genelinde meşruiyet kazanan idari bir uygulama hâlini aldığından bahisle Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunur.

Başvurucu sokağa çıkma yasağının yükümlülükleri azaltan ve ortadan kaldıran niteliğine, yarattığı etki ve sonuçlara ve hukuki güvenlik ilkesine aykırılığına vurgu yaparak, Anayasal usul ve süreçleri dolanan, yasama ve yargı denetiminden kaçırılan tedbirin, yarattığı telafisi güç etki zararların tedbirle engellenmesini istemektedir.

12. Sokağa Çıkma Yasağının Niteliği ve Kapsamı

Olup biteni olağanüstü halden rol çalan bir valilik tedbiri, valiliğin ilan ettiği bir olağanüstü hal şeklinde özetlemek mümkündür.

Sokağa çıkma yasağı; Anayasa tarafından güvenceye alınan yaşam, özgürlük ve güvenlik, sağlık, barınma, mülkiyet, ulaşım, seyahat, çevre gibi temel hak ve özgürlükleri kullanılamaz hale getirdiği gibi işkence ve kötü muamele yasağını tehdit etmektedir. Başvuru tarihinden sonra sokağa çıkma yasağının sabahtan akşama değişmesi genişleyerek, ivme kazanması onun istisna olmaktan çıkarak kalıcı hale geldiğine delalet eder. Tedbirin zaman ve yer bağlamlı belirsizliği, sırtını hukuki güvenlik ilkesine yaslayan hukuk devletinin önünü görmesini, geleceğini planlamasını ve yaşamını planlamasını önlemektedir. 

Yerel adliyelerin akıbeti konusundaki suskunluk, adli otoritelerin sessizliği sokağa çıkma yasağının adli hizmet üzerindeki etki ve sonuçlarının test edilmesi için gereken optimum malumatın edinilmesini önlemektedir. Bireyin ara otorite ve mekanizmaları atlayarak Anayasa Mahkemesi’nden medet umması, tedbiri hükümden düşürecek, kontrol altına alacak başkaca hukuki çare, güç ve direnç noktasının kalmadığı kuşkusuna vücut vermektedir. Bu kuşku, sokağa çıkma yasağını yerinde, sıcağı sıcağına kontrol edecek yerel denetim mekanizma ve aparatların zayıfladığı veya işlevsiz kaldığı izlenimi yaratmaktadır.

13. Yetersiz temele yaslanan sokağa çıkma yasağı ikna ve inandırıcı olmaktan uzaktır. 

Yaşam, hukuk ve adalet beklentisi, kültürel değerler üzerindeki yıkıcı etkisi, özgürlük üzerindeki baskısı sokağa çıkma yasağından uzak durulmasını, mecbur kalınmadıkça bu önleme müracaat edilmemesini gerektirir.

Sokağa çıkma yasağının, hukuku istisnaya uğratması, onun uluorta işler hale getirilmesini önler. Yarattığı ağır sonuçların tolere edilebilmesi için tedbirin öncelikle herkesi ikna edecek makul, meşru ve hukuki gerekçelere temellendirilmesi ve toplumla, yetki, kapsam, konu, amaç ve süre üzerinden muhakkak uzlaşması ve ibralaşması gerekir. 

Koca bir coğrafyayı hak ve özgürlüklerden mahrum bırakan, yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik, barınma, mülkiyet, ulaşım ve seyahat özgürlüğünü kalbinden vuran, ekonomi ve ticari hakları bertaraf eden çevreyi ve iklimi bir daha toparlamayacağı kadar tahrip etmesi, tedbirin vücuda getirdiği vahim tablo, mülki amir ve uzantılarını somut olayın özelliğiyle uyumlu çareler aramaya icbar eder. Belirli ve sınırlı yetkilerin, betimlenen tablo ile baş edebilmesi, ülkenin yarısına yayıldığı kabul edilen sorunun bu yolla sevk ve idare edilmesi mümkün değildir. 

Sokağa çıkma yasağını besleyen gerekçelerin, tedbiri hükümden düşüren alternatif çare ve çözüm önerileri konusundaki suskunluğu, önlemi kabul edilebilir olmaktan çıkarmaktadır. Bu tedbirin kolaycılığı tercih ederek toplumla helalleşmekten kaçmayı tercih ettiğinin kanıtıdır. 

Olağanüstü hal, seferberlik, sıkıyönetim ve savaş zamanlarına münhasır bu kurumu, atanmışların tasarrufuna terk etmek, insan yaşamını, mal ve özgürlüğünü biçimlendiren tedbiri olağanlaştırmaktır. Tedbirin sıradanlaştırılması onun özgürlük siyasetinin egemenlik alanından çıkarılarak iktidar siyasetinin usul ve esaslarını tayin ettiği algıların inisiyatifine terk etmek demektir.

14. Tedbir emsallerle bağını koparmıştır.

Antidemokratik yöntem ve güvenlik politikalarına havale edilen bu sorun özellik geliştirerek büyümektedir. El Salvador, Güney Afrika, Ortadoğu’ya ilişkin Oslo’da, Mozambik, Endonezya Aceh, Sri Lanka Kolombiya, ETA, Nepal’de (J. Powell, Teröristlerle Konuşmak, Aykırı Yayınları, 2015, s. 28) benzer meselelerde izlenen yöntemler, başarılar ve hatalar derinlemesine tartılmadan, kabul edilebilir bir karara tahvil edilmeden meselenin şiddette ısrar eden üniter çözümlere ciro edilmesi demokrasi, hak ve özgürlüklerin ciddi bir kaybıdır.

Müzakerelerin kısa süreliğine toplum ve sorunlarına soluk aldırması, sorunun yeniden aynı yöntemi kullanacağına dair umutları beslemektedir. Siyaset, demokratik ve barışçıl çözümleri, Çin’i Maçin’de de olsa aramak, bulmak devlet ve demokrasinin istifadesine sunmakla yükümlüdür. Kartların yeniden dağılması mümkündür ve sokağa çıkma yasağı kollarını sıyırmak, ringe yerleştirdiği insan hakkı, demokrasi, toplum ve demokrasi güçlerini halden düşürmek yerine, masaya dönmek ve sorundan etkilenen herkesle ne yapılması gerektiği konusunda kafa yormak zorundadır. 

Tenkil ve tebdil mantığının büyüttüğü bu sorunun aşılamaması, özünde dünde kalmakta ısrar eden geleneksel kodların yönettiği ufkun basiretsizliğinden neşet etmektedir.

15. Devletin yükümlülüğü Fransız Devrimi’ni tuşa getiren karşı devrimin icadı teröre teslim edildi.

Birkaç gün evvel sokağa çıkma yasağının çocuklara maliyeti dayanma sınırlarını aştı. Ölen çocuk sayısı 45, yaralı sayısı 52’ye ulaştı. Bir bebek yanağından, diğeri gözünün altından aldığı yarayla öldürüldü, ceninler gün yüzü görmeden, anneler yavrularıyla birlikte katledildi. Bu yazı, yetişkin yurttaş ölümünü sayılarla ifadeyi, trajedi ve dramı rakam ve sayılarla ifade etmekten utanır hale geldi. 

Barınma, mülkiyet ve çevre hakkı, ikinci jenerasyon savaşın eseri kentlerin belleklerde tazeliğini koruyan imajına rahmet okutan bir yıkımla talan edildi, coğrafya içindekilerle altüst edildi. Ulaşım ve seyahat özgürlüğü milletvekili, Bakan ve diğer kamu görevlilerini takmaz, tanımaz bir boyuta ulaştı. 

Meclis, sokağa çıkma yasağının tüm girişlere koyduğu bariyerlere takılarak hiçleştirildi. Meclis, yetkilerinin mülki amirlerce gasp edilmesini, elinin altından kayıp gitmesini sessizce izledi. Esnaf kepenk kapattı, tacir eylemli iflasla yüz yüze kaldı. Özgürlük ve güvenlik hakkı, çocuk hakları herkesin gözü önünde, gün ortasında ve şehrin göbeğinde dizi üstüne çökertilerek kelepçelendi. Güvenlik ve özgürlük hakkı, Fransız Devrimi’ni yenilgiye uğratan karşı devrimin icadı, Edmund Burke’ün ağzından dünyaya yayılan terörün (Powell, s.32) insafına terk edildi.

16. Etkisiz Adli Denetim

Sokağa çıkma yasağının iflah kesen uygulamalarını kontrol altına alacak en etkili araç hukuki koruma yöntemleridir. Hukuk kin, nefret, kısas ve öç almanın yarattığı etki ve sonuçlardan mustarip olan huzursuzluğun eşsiz buluşudur. Huzursuzluğu dindirme çabasının vücuda getirdiği bu misyon, hak ve özgürlüklere yönelen kalkışmaları soğutmanın biricik aracıdır. Özellikle yaşam, özgürlük ve güvenlik hakkı ile işkence ve onur kırıcı kötü muamele yasağına yönelen kalkışmaların önlenmesi, kadim buluşunun, tüm gücüyle ve varlığıyla devrede olmasıyla imkânlı hale gelir. Adil yargılanma hakkının tüm hak ve özgürlüklerin hamiliğine soyunması, onu özellikle bu gibi kriz anlarında ayakta tutması için özel bir çabayı hak etmektedir. Adil yargılanma güvencelerinin, insan hakları belgelerinin gözdesi haline gelmesi onun yer, zaman ve kişiden bağımsız ve her koşulda cari olan bu genetiğinden neşet eder. 

Buradan bakıldığında yargılanma hakkının da sokağa çıkma yasağının kapsamına alındığını görülmektedir. Başvurucunun, adil yargılanma hakkını memleketin göbeğindeki en büyük adli otorite önünde devreye alma ve onu işler kılma çabası tedbir mahallinde karşılık bulmamasından kaynaklanmaktadır. Yerel adli makamların, bu kompozisyon içinde, sokağa çıkma yasağından nasıl ve ne şekilde etkilendiği bilinmemektedir. Adli sözcülerinin basın ve kamuoyuna, olup bitenlerin adli boyutları hakkında herhangi bir bilgi vermedikleri görülmektedir. Yurttaşın ev hapsine alındığı, evlerin morga dönüştürüldüğü, ambulansların işsiz kaldığı bir yerde adliyenin işlevsiz kalması olağanlaşmaktadır.

17. İçtihatla kültleşen geleneksel akıl, kitlesel hak ve özgürlüklerin yazgısını belirledi.

İçtihatla yatıp kalkan yargı imrendirecek, kıskandıracak bir içtihat rezervi oluşturmayı başaramadı. Sistem oluşturduğu not, özlük ve yükselme standartlarıyla yargıyı aşağıdan yukarıya doğru büyük bir özen ve sabırla içtihatlar üzerinden kontrol altına aldı ve bu misyon özenle sürdürülmektedir. Yoğun ve yaygın vesayet, memleketin insan hak ve özgürlüğü meselesi başta olmak üzere birçok daralı meselesinin aşılmasında basamak oluşturacak bir öncül seti ve rezervi oluşturamadı. İnsan hak ve özgürlük temalı hüküm, başta Yargıtay olmak üzere şema içinde farklı rol ve işlevle konuşlandırılan direnç noktalarına takıldı. 

Soluk alamayan hak ve özgürlükler baskılanmakla kalmadı, yeni baskıların kaynağı haline gelerek, sistem yargı zerinden yaşadığı kısır döngüyü pekiştirdi. Hukuk pratiği, insani olanakların, ihtiyaç ve trajedinin gerektiğinde müracaat edeceği, bel bağlayacağı ve soluk alacağı bir çıkış yaratamadı. Sınır ötesi hukukun baskısına uzun süre direnen mekanizma yer yer fire verse de, derinlere saldığı kökleriyle varlığını inatla ve ısrarla sürdürmektedir.

Daha dün, Strasbourg’a intikal eden 101 başvurunun 94’ünün kaybedilmesi, sözüne insan hak ve özgürlüğüyle başlayan yargının, hüküm üstüne hüküm giydiğinin dumanı tüten kanıtıdır. Bu belge öz ve sözün farklılığına tekabül ederken, geleneğin yargı üzerindeki vesayetini, örtülü yöntem ve araçlarla sürdürmekten vazgeçmediğini, elâleme ilan etmektedir.

Yargı, hak ihlali başvurularını kendi imalatı öncüllerin öneri ve doğrultusunda tartarak, toplumsal özgürlük taleplerini sert ve ödünsüz bu tecrübenin aklıyla hükme dönüştürür. Vargıyı, hiç kuşkusuz hüküm aracılığıyla adalet ve hukuk olarak lanse ederek meşrulaştırır. Sokağa çıkma yasağı özenle eşelendiğinde altından, içtihat fetişizmiyle yüceltilen bu geleneksel aklın çıkacağı izahtan varestedir. Tedbiri kutsayan karar tutucu ve tekçi genlerin kendisini teslim almasını önleyemedi.

18. Dram ve trajedinin yarattığı devasa insan hakkı rezervi heba edildi.

Muhakeme metinler yarışını kötü yönetti, sınır ötesi referanslar yerine zor zamanlardan kalan bir metne dayanarak Anayasa ve Uluslararası metinlerin çözüm yetenek ve yetisini dışlayarak küçümsedi. Öncül yanlış olduğu için, önlem dayanağı üzerinden meşruiyetini yitirdi. Mesele temel hak ve özgürlükleri koruyucu yerel ve sınır ötesi rezerv üzerinden okunması gerekirken, Mahkeme meseleyi alelade ve lokal asayiş kodları üzerinden okudu ve böylelikle sorunun kalbinin attığı yerin tanı ve teşhisinde hataya düştü. Mülki amirin anayasal bir yetkiyi kullanarak, yükümlülük azaltması gibi eşsiz bir yetki aşımının, denetlenme ve sağaltılma ihtimalini bertaraf etti. Uygulanacak hükmün seçimindeki hata, sokağa çıkma yasağının kendisini peçeleyerek adil yargılanma hakkı nezdinde denetleme imkânını bertaraf etti.

Mahkeme temel hak ve özgürlükleri kısıtlayan sokağa çıkma yasağını, yargıya taşıyacak biricik koruyucu adil yargılanma hakkının paha biçilmez adalete erişim boyutunu dar yorumlarla devre dışı bıraktı. Böylelikle mahkeme diğer hakların güvencesi, başvurucunun sıfatı, hükümden etkilenme biçimi, debisi, dava konusu hakla ilgisi ve adalete erişim hakkı gibi can alıcı temel sorunların dikkate alınarak değerlendirilmesini önledi. 

19. Anayasa Mahkemesi, İçtihatlarıyla Çelişerek Özgürlük Siyasetinden Vazgeçti:

Hak ihlallerinin gerçek ve doğruluğunun almaşık usul ve araçlarla test edilmesi ve sokağa çıkma yasağının hükümden düşürülmesi başvurucunun mekândan men edilmesiyle imkânsız hale geldi. Bireysel başvuru bu koşullar altında ihlallerle baş edebilecek yegâne seçenek haline geldi. 

Anayasa Mahkemesi, AİHS’in 6/1 maddesini devre dışı bırakmakla, ondan türetilen adalete erişim boyutunun kısıtlanamayacağına ilişkin tecrübeyi göz ardı etti. Oysa 6/1, bireyin; sıradan, sudan sebeplerle mahkemeye erişimini yasaklamakta, herkesin hakkaniyete uygun bir yargılamayla buluşmasına olanak ve kolaylık tanınmasını istemektedir. Mahkeme, talebi reddederken başvurucunun milletvekili, politikacı, parti yöneticisi, bölge sakini ve insan hakları aktivisti sıfatını her nedense göz ardı etti. Oysa sıradan bir hukuk tecrübesi, bu sıfatların bir tanesinin dahi, yükümlülük azaltan bu tedbirin yasama, yürütme ve yargı nezdinde tartışılarak disipline edilmesi ve kaldırılması için yeterli olduğu bilir. Sınır ötesi metinlerle adil yargılanma hakkına sırtını dönen Mahkeme, görülebilirliği yerel metinlerin ördüğü soyut eşikle sınayarak davayı görülemez hale getirdi.

Mahkeme davanın görülmesine imkân veren birçok özellik içinden işine yarayanı seçerek, başvurucunun sokağa çıkma yasağı kapsamı dışında mukim olmasını davanın engeli olarak kabul eder. Salt Ankara’da oturmayı davanın görülemezliği sebebi sayan Mahkeme, tedbirin başvurucunun mensubu olduğu birçok değeri altüst ettiğini görmezden gelir. AYM, Cizre, Nusaybin, Kerboran da oturmayanın, sokağa çıkma yasağından zarar görmeyeceğini ima ederek, zararı adalete ve hakkaniyete erişimin bir başka engeline dönüştürür. Türkiye milletvekilliğinin tedbirden gördüğü zararı veya sokağa çıkma yasağının Meclis’ten rol çalmasını hesaba katmaz.

Oysa AYM, daha dün Osu/İtalya, Luordo/İtalya, Walchli/Fransa, Efstathiou ve Others/Yunanistan örneğine yaslanarak mahkemeye ulaşmayı aşırı derecede zorlaştıran ya da imkânsız hale getiren uygulamaların mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceği vurgularken (B. No: 2013/1718, 2/10/2013, § 27;), usul kurallarının adalete hizmet etmek yerine erişim engeline dönüştürülmesini ihlal olarak damgalamıştı (B. No: 2012/660, 7/11/2013, § 64, 65). 

Ashingdane/Birleşik Krallık davasıyla AİHM, sözleşme ile korumaya alınan hak ve özgürlüklerin sınırlanabilmesi için; kısıtlamanın meşru bir amaç taşıması, hakkın özüne zarar vermemesi, amaç ile araç arasında makul bir orantı bulunması gerektiğini Sözleşmenin kalbinin attığı yer olarak ilan etmişti. Strasbourg, öncül ve ardılları gibi adil yargılanma hakkının erişim boyutu olmadan, korumaya aldığı hakların güvencesiz kalacağının farkındaydı. 7 il, 17 ilçede, 52 kez ve 148 gün süren ve gelecekte bu seriyi nerede ve ne zamana kadar sürdüreceği belirsiz sokağa çıkma yasağının yaşam, özgürlük ve güvenlik hakkını tahrip ettiği tartışmasızdır. 

Morgu eve taşıyan, evleri morga çeviren, yurttaşı beyaz bayrakla göçe zorlayan, ibadet yerlerini tahrip eden, temel insani ihtiyaçlarını karşılamayı önleyen, ırkçı, ayırımcı ve nefretini duvar yazılarına kusan konsepti disipline isteğinin adliyeden dışlanması geleneksel kodların inatçı genlerine tekabül eder.

20. Ankara Mahkemesi, Habeas Corpus, Amparo ve Miranda geleneğinden vazgeçti, yasayı hukuka, hukuku adalete dönüştürmedi.

Hukuku seçememek gibi seçileni yorumlayamamak pratiğin açmazıdır. Etik açmazın yegâne nedeni, yargının toplum ve bireyle yargılama üzerinden kurduğu ilişkiyi ahlâk üzerinden okumaması, deontolojiyle yolunu ayırmasıdır. Bu yazının tartıştığı trajedinin sebebi, yargının hukuk ve adalet, hakkaniyetle vedalaşmasıdır. Etik zeminini kaybeden yargılama, tartışılan sokağa çıkma yasağının at koşturmasının, hatta toplum ve demokrasi adına, demokrasi ve toplumun hak ve özgürlüğünü kısıtlamasının müsebbibidir. 

Anayasa Mahkemesi’nin, kendi tecrübe ve içtihatlarıyla çelişecek şekilde erişim hakkını önleyen bir yoruma imza atması, hukuku adalete dönüştürmedeki isteksizliğine tekabül eder. Koca coğrafyayı temel haklardan mahrum bırakan eylemli olağanüstü hali, kontrol etme talebine kapıları sıkı sıkıya kapamak, zor zamanlarda inisiyatif almayan Anayasa Mahkemesi’nin her konuştuğunda önüne konulacak bir yetmezliğidir. Anayasa ve Sözleşme’nin üzerinde titrediği hakları güvenceye alacağına söz veren Mahkeme’nin (148), mülki amirin içerideki ve dışarıdaki tüm teminatlardan köşe bucak kaçırdığı sokağa çıkma yasağına ilişmeyi, sığ ve kabul edilemez gerekçelerle ötelemesi, görece umut yaratan turfanda baharın iktidar siyasetine yenildiğine delalet eder. Türkiye milletvekilliğinin diğer sıfatlarını havi bagajını yanına alarak insan, vekil ve politikacı sıfat ve kimliğiyle eş, dost akraba, yurttaş ve müvekkillerini görme, dinleme ve yaşamına, özgürlüğüne yönelen hukuk dışı kalkışmayı, yetkili otorite nezdinde önleme çabasını, kavramların sığ dünyasına hapsetmesi, hakkın özüne yönelen kalkışmayla mücadeleyi ideali olarak tanımlayan mahkemenin, iddiasını bu iki örnek üzerinden revize ettiğini gösterir. 

21. Sırtı sıvazlanan sokağa çıkma yasağı, stres ve fobilerinden kurtuldu.

Yasayla haddinden fazla haşır neşir olan yargı, demokrasi ve insan haklarının zor zamanlarında, ona sırtını dönmeyi bir yaşam tarzı olarak bellemiştir. Yargı, insan hakları her çağrı yaptığında, onun imdadına yetişmek, temel hak ve hürriyetleri korumaya almak yerine, acil çıkışlarını tıkayarak aşkınlıkların teminatı olmayı yeğlemektedir. Yargının devlet-demokrasi arasında ne zaman biteceği meçhul mücadelede, devlet yararını koruma işini sektirmemesi kurucu özüne sadaketinden kaynaklıdır. Liberal hukukun, demokrasi ve yargıya soluk aldırma çabasını görmezden gelmesi, hukuk ve adalet beklentisini ayakta tutan umutları, peyderpey çürütmekte ve tüketmektedir. 

Devlet ile demokrasi arasında çarmıha gerilen insanın, bu trajedisine gönlünü ve gözünü kapayan yargı, tasını tarağını toplayıp olay yerinden hızla uzaklaşması, yurttaşı orantısız ve kontrolsüz güçle baş başa bırakmıştır. Yargıdan yüz bulan, sırtı sıvazlanan sokağa çıkma yasağı, bendini genişleterek ve gücünü toplayarak derinleşmeye başlamış, red kararının şımarttığı hak ihlalleri yargının çekim kuvvetinin dışına çıkarak savrulmaya başlamıştır. Sorunun uzlaşarak, konuşarak, tartışarak ve müzakere ederek ya da hukuk içinde, demokratik, barışçıl yöntem ve araçlarla çözülme umudu yargının aşkın yorumuyla yitime uğramıştır.

Bu satırlar kaleme alınırken bir grup avukatın sokağa çıkma yasağının, aralarında yaşlı ve bebeklerin bulunduğu müvekkillerinin acil tedavi haklarını engeller debiye eriştiğini, sağlık ve tedavi ve yaşam hakkını önler boyuta erişen bu tedbirin kaldırılması için Anayasa Mahkemesi’ne yaptıkları bireysel başvurunun bu kez hukuki yarar yokluğuyla reddedilmesi, adil yargılanma hakkının yargı kararıyla kara listeye alındığına delalet eder. 

Bu kararın 19 paragrafı sokağa çıkma yasağının geleceğini belirleyen altyapıyı deşifre etmesi bakımından yaşamsaldır. Anayasa Mahkemesi’nin, özellikle mülki amirler tarafından işler hale getirilen sokağa çıkma yasağının genel olarak kaldırılması isteğinin reddine ilişkin Mehmet Girasun ve Ömer Elçi (TAK), B. No: 2015/14566, 11/9/2015, § 14; Meral Danış Beştaş (TAK), B. No: 2015/19545, 22/12/2015, § 16) kararlara yaptığı atıfla özünde tedbiri başvuranın şahsıyla ilgili iddialarla sınırladığını vurgulayarak, ardılı başvuruların önünü kesmektedir. İrfan Uysal ve Diğerleri (B. No. 2015/19907, 26/12/2015) davası prototiplerinin red gerekçelerine sadakatinin özellikle altını çizerek, husumet ve hukuki yarar üzerinden sokağa çıkma yasağının var gücüyle hükmünü icraya devam edeceğini alenen ilan etmektedir.

Burada dikkatten kaçmaması gereken bir diğer husus ise, idarenin talebin gerçek ve doğruluğunu, aleyhine başvuruda bulunulan ve işlemi şikâyete konu edilen Mülki Amirliğin tahkikatına yaslamış olmasıdır. Gerçek ve doğruluğu kuşkulu araştırma sonucunun hükmün beynini işlemesi, adil yargılanma hakkının diyalog ve diyalektiği sağlayan eşitlik ve çelişmeli yargı ilkelerinin sonunu hazırlamıştır. İbralaşmaktan kaçan sokağa çıkma yasağının, idarece tek taraflı olarak hazırlanan ve hükmü biçimlendirme kapasitesi hayli yüksek malumatla desteklenmesi, istikbal arayan tedbir ve yükümlülük azaltma iradesini rahatlatmış, çifte redle birlikte sokağa çıkma yasağı stres atmış, fobilerinden kurtulmuştur.

22. Fadbruch Formülü Nürnberg’de yasayı hukuka dönüştüremeyen yargıçların hukukun adalete dönüştürülmesi isteğine engel olmuştu.

Sokağa çıkma yasağının yasama, yürütme ve yargının denetiminden kaçıran akıl ve uygulamalarını yargıyla enterne etmeye yönelik ardışık çabaların, Ankara Yargısı’ndan ısrarla dönmesi, yargının ülkenin tümünü etkisine alma potansiyeline dönüşen yangını söndürme kapasitesinin, husumet ve hukuki yarara atfedilen dar yorumlarla dışlanması, meselenin gönül ve akıl gözüyle görülmediği, görülmek istenmediğine delalet eder. 

Yargının başvuruları sığ ve teknik bahanelerle reddetmesi devlet ile demokrasi arasındaki krizde iktidar siyaestinden yana tutum izlemeyi tercih ettiği ya da aşkınlıklarla gögüs göğüse çarpışma idealiyle vedalaştığı manasına gelmektedir. Yargı yaşama, özgürlüğe ve malvarlığına yönelen sokağa çıkma yasağını kutsamakla günün birinde kendisini arşivlerde ziyaret edecek demokrasi ve hukuk tarihinin tanıklığını hükmüyle onaylamıştır. 

Yargının nesnelliği ile görünen adalet arasında yoğun ve yaygın bir ilişki vardır. Bağımsız ve yansız kalmak, el mesafesindeki devasa insan hakkı rezervi içinde en optimum mevzuatı bularak, somut olaya uygulama yeteneği ve maharetini göstermeyle mümkündür. Normlar hiyerarşisinin zirvesindeki normları hak ve özgürlükler üzerinden korumak, bulunduğu yerle uyumlu bir yetenek ve basiret sergilemeyi zorunlu kılar. 

Anayasa Mahkemesi olası bir duraksamada yönünü özgürlüğe dönmek zorundadır. Etik davranmak, olası bir kuşkuda yüzünü topluma dönmek, toplumun vücuda getirdiği insani değerleri referans alarak tavır ve tutum geliştirmek, uyuşmazlığı burada durarak çözmek demektir. Etik ilişki değerlerini dışlayan bir hüküm kuşkularla yaşamaya devam eder. Yargı kuşkuyu yenmek ve kuşkusuz yaşamak zorundadır.

Fadbruch formülü yasayı adalete dönüştürmekten imtina eden yargıçların Nürnberg’de hukuk ve hakkaniyete sığınma çabalarını affetmeyen adaletin adıydı.
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.